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A COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL COMO REQUISITO PARA PAGAMENTO

A regularidade fiscal é condição necessária para a habilitação de empresas como condição de participação nos procedimentos licitatórios realizados pela Administração Pública. Preconiza o art. 29 da Lei nº 8.666/93 que a documentação relativa à Regularidade Fiscal, conforme o caso, consistirá em:

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV- prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

Cumpre-nos frisar a priori que regularidade não é sinônimo de quitação. Certificar a regularidade significa certificar que o contratado/licitante atendeu às exigências do fisco. Nos dizeres de Jessé Torres Pereira Junior[1],“a lei alude a ‘regularidade’, que pode abranger a existência de débito consentido e sob o controle do credor. E não a quitação que é a ausência do débito”.

Da mesma forma como se exigia a documentação relativa à regularidade fiscal para fins habilitatórios, também se passou a exigir tais documentos para fins de autorização e liquidação do pagamento, em especial após reiteradas decisões do Tribunal de Contas da União- TCU.

É pacífica a jurisprudência do TCU no sentido que, nos pagamentos efetuados pela Administração, decorrente ou não de contratação para pronta entrega, inclusive nos contratos de execução continuada ou parcelada, é obrigatória a exigência da documentação relativa à regularidade para com o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e Fazenda Federal, além, como foi dito, da Seguridade Social (CND) (GRIFO NOSSO) (Acórdãos 593/2005 – Primeira Câmara,251/2005 – Plenário, 984/2004 – Plenário, 295/2004 – Segunda Câmara, 1.708/2003– Plenário, 208/2000 – Plenário, e Decisões 407/2002 – 2ª Câmara, 559/2001 –Plenário, 386/2001 – Plenário, 182/1999 – 1ª Câmara, 472/1999 – Plenário,377/1997 – Plenário).

Verdadeiramente, refoge da determinação do TCU o condicionamento do pagamento à verificação da regularidade em relação à Fazenda Estadual e a Municipal e, deste modo, a cada pagamento realizado, devem ser verificadas as condições de habilitação do contratado. Essa é a pedra de toque da questão, ou seja, a análise da documentação do contratado, como condição para o pagamento da despesa, deve guardar relação com as exigências da habilitação da licitação, quer de regularidade, quer de qualificação, inteligência do inc. XIII do art. 55 da Lei 8.666/93.

Nesta esteira, o Estado do Espírito Santo editou diversas leis buscando regulamentar e obrigar a manutenção da regularidade fiscal como requisito ao pagamento das despesas públicas. A legislação estadual tratou o assunto da seguinte forma:

LEI Nº 5 383, de 17 de março de 1997 (Condiciona o pagamento de obras e serviços públicos contratados com a administração pública à prévia demonstração dos pagamentos dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato).

Art.1º Os pagamentos devidos pela Administração, decorrentes de obras e serviços contratados nos termos da Lei Federal de número 8.666, de 21 de junho de 1993, só poderão ser efetuados após o Contratado apresentar, ao Ordenador de Despesas do Órgão Competente, em relatório especificado, os comprovantes de quitação pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

DECRETO Nº 1.938-R, de 16 de outubro de 2007 (Regulamenta o Artigo 1° da Lei 5.383 de 17 de março de 1997, de observância obrigatória para a Administração Direta e Indireta).

Art.2°Os pagamentos devidos pela Administração em razão desses contratos só serão feitos mediante apresentação,pelo contratado, do relatório de que trata o art. 1° da Lei Estadual 5.383/97.

LEI Nº 7.295, de 01 de agosto de 2002 (Dispõe, com base na Lei nº7.000, de 27 dezembro de 2001, sobre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, e dá outras providências).

Art.50. É vedado ao Estado e a seus Municípios, bem como às suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mistas por eles controladas, a contratação, a manutenção de contratos, a realização de qualquer espécie de pagamento, repasse, a concessão de incentivos, benefícios,privilégios ou qualquer outro tipo de vantagem a pessoas que estejam em situação irregular para com a Fazenda Federal,Estadual ou Municipal, enquanto perdurar esta situação, importando em responsabilidade pessoal do servidor a inobservância ao disposto no presente artigo.

PORTARIA SEGER/PGE/SECONT Nº 049-R/2010 de 24 de agosto de 2010 (Dispõe sobre normas e procedimentos relativos à gestão de Contratos Administrativos no âmbito da Administração Pública Estadual).

Art. 55.  Na fiscalização do cumprimento das obrigações e encargos sociais e trabalhistas nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada,exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações:

 Art. 56. Para comprovar as obrigações estabelecidas no artigo 55 desta Portaria,respeitada a legislação que rege as respectivas organizações, deve-se adotar,dentre outros, os seguintes procedimentos:

II.         durante a fiscalização mensal a ser feita antes do pagamento das faturas deve-se: 

d)         Exigir do contratado o relatório a ser apresentado mensalmente de acordo com o modelo constante do ANEXO I, nos termos do Art. 1º da Lei Nº 5.383/97, acompanhado dos seguintes documentos:

7.         Cópia das Certidões Negativas ou Positivas com efeitos de negativa:

7.1       de Débitos junto ao INSS;

7.2       de Débitos de Tributos e Contribuições Federais;

7.3       de Dívida Ativa da Fazenda Nacional;

7.4       de Débitos com a Fazenda Pública Estadual;
7.5       de Débitos de Tributos Municipais;

Percebe-se, assim, que o Estado do Espírito editou uma série de normas informando que o pagamento aos contratados pela prestação dos serviços somente seria realizado após a comprovação da respectiva regularidade fiscal.

Observa-se que a Lei 5.383/97 e o Decreto 1.938-R regulamentam apenas a prestação de serviços e obras, cuja preocupação focou-se nos encargos trabalhistas e previdenciários, em razão da possibilidade de responsabilização do Estado por estes encargos. Tal interpretação depreende-se da exposição de motivos do Decreto 1.938-R, ao afirmar:

“Considerando o grande número de ações contra o Estado reclamando, por meio da responsabilidade subsidiária, o pagamento de direitos e de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados de empresas prestadoras de serviços do Estado”;

A Portaria SEGER/PGE/SECONT nº049-R/2010 explicita ainda mais esta preocupação voltada apenas para as obras e serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os denominados serviços de terceirização de mão de obra.

Já a Lei 7.295/2002, vedava qualquer tipo de pagamento, independente da natureza do objeto contratual.

O pagamento é a execução voluntária e exata, por parte do devedor, da prestação devida ao credor, no tempo, forma e lugar previstos no titulo constitutivo. É a principal forma de extinção das obrigações.

Com a celebração de um contrato ou outro instrumento hábil, nascem para o Estado contratante e para empresa contratada obrigações que devem ser cumpridas (pacta sunt servanda – os acordos devem ser cumpridos). Dentre eles, em geral, a empresa contratada deverá entregar algo ou prestar algum serviço ou obra, e o Estado, por conseguinte deverá pagar pelo bem, material, serviço ou obra.

Prova desta obrigação é que as minutas padrão da Procuradoria Geral do Estado prevêem cláusula que diz ser obrigação da contratante “efetuar o pagamento do preço previsto na cláusula segunda, nos termos deste contrato”.

Destarte, salvo nas hipóteses previstas em lei, cumprida a obrigação pela contratada, deverá a Administração efetuar o respectivo pagamento conforme acordado, sob pena de incorrer em enriquecimento sem causa.

Neste sentido, decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ,

ADMINISTRATIVO.CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃODE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS.IMPOSSIBILIDADE.

1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida durante toda a execução do contrato,consoante o art. 55 da Lei 8.666/93.

2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37,caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina.

3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelo serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à empresa contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da empresa contratada a prestação dos serviços.

4. Consoante a melhor doutrina, a supremacia constitucional "não significa que a Administração esteja autorizada a reter pagamentos ou opor-se ao cumprimento de seus deveres contratuais sob alegação de que o particular encontra-se em dívida com a Fazenda Nacional ou outras instituições. A administração poderá comunicar ao órgão competente a existência de crédito em favor do particular para serem adotadas as providências adequadas. A retenção de pagamentos, pura e simplesmente, caracterizará ato abusivo, passível de ataque inclusive através de mandado de segurança."(Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo, Editora Dialética, 2002, p. 549).

5. Recurso especial a que se nega provimento. (GRIFO NOSSO)

(REsp 633432/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRATURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 20/06/2005, p. 141)

 

Portanto, a Lei nº 8.666/93 não previu a retenção de pagamento como uma das penalidades previstas no art. 87,e, portanto, cumprido o objeto pactuado, é devido o pagamento à empresa contratada. O que a lei prevê (art. 55, XIII) é a obrigatoriedade de constar cláusula que crie a obrigação da contratar manter durante toda a execução do contrato as condições de habilitação, incluindo a regularidade fiscal. O descumprimento das obrigações contratuais acarretará a aplicação de uma das penalidades previstas (advertência, multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade) e a possibilidade de rescisão unilateral. Não menciona a lei federal qualquer hipótese de retenção do pagamento.

Todavia, diversamente do ocorrido no precedente julgado pelo STJ, no Estado do Espírito Santo, conforme demonstrado, existe amplo arcabouço legislativo que impõe tal restrição, em especial o art. 50 da Lei 7.295/2002. Descumprir o disposto no art. 50 seria infringir o princípio da legalidade, o mesmo defendido na decisão citada.

Ocorre que foi sancionada em 17de outubro de 2011 e publicada em 19 de outubro de 2011 a Lei Estadual nº 9.716, que dentre outras providências, alterou o artigo 50 da Lei nº 7.295, que passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art.50. É vedada ao Estado e às suas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista por ele controladas, a concessão de incentivos,benefícios, privilégios ou qualquer outro tipo de vantagem a pessoas que estejam em situação irregular para com a Fazenda Pública Estadual, enquanto perdurar esta situação, importando em responsabilidade pessoal do servidor a inobservância ao disposto neste artigo”. 

Realizando um comparativo com o texto anterior, percebe-se que a Lei 9.716 suprimiu a vedação existente para qualquer espécie de pagamento a pessoas, físicas e jurídicas, que estejam em situação irregular com o fisco. Ademais, também restringiu a aplicação do art.50 ao Governo do Estado, e somente impôs vedação nos casos de dívidas com a receita Estadual, não restando óbices a dívidas com a Fazenda Federal e Municipal.

Destarte, com a edição da Lei 9.716, somente fica vedado o pagamento para concessão de incentivos, benefícios, privilégios ou qualquer outro tipo de vantagem, e apenas se a pessoa estiver em situação irregular com a Fazenda Estadual.

Com a alteração da redação do art. 50, volta a valer a decisão do STJ. Ou seja, não há mais legislação que impeça o pagamento, desde que cumprido o pactuado. Ressalvamos que permanecem vigentes as demais regras legais. Deste modo, nos casos de obras e serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra continua sendo requisito para o pagamento a juntada do Relatório de Cumprimento e Adimplemento de Encargos Trabalhistas e Previdenciários – RECAE, e, por conseguinte, das Certidões Negativas de Débitos.

Também perdurará a exigência e possibilidade de retenção se expressamente previsto no edital e no contrato.

Por expressa previsão constitucional (art. 195, §3º, CF/88), a pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Igualmente, perdura-se a exigência das certidões perante o FGTS e INSS para fins de pagamento.

Excetuam-se desta regra a contratação de empresas estatais inadimplentes, sob o regime de monopólio, considerada a supremacia do interesse público e o princípio da continuidade administrativa, em situação irregular com o INSS e o FGTS, quando se tratar de serviços essenciais aos órgãos da Administração. Neste sentido, decidiu o TCU:

"Decisão nº 431/1997 – Plenário

...omissis...

Assunto: Contratação de empresas estatais prestadoras de serviço público sob o regime de monopólio- Possibilidade, ainda que inadimplentes com o INSS e o FGTS. Ementa: Consulta formulada pelo Secretário de Controle Interno do Superior Tribunal de Justiça relativa à contratação de empresas paraestatais sem a apresentação das certidões comprobatórias de regularidade junto ao INSS e ao FGTS - Possibilidade de a Administração Pública contratar os entes paraestatais detentores do monopólio de serviços públicos essenciais, mesmo sem a apresentação das citadas certidões - Princípio da continuidade do serviço público e da supremacia do interesse público - Pagamento dos valores devidos - Necessidade de apresentação de justificativas devidas e da autorização da autoridade superior do Órgão - Comunicação dos fatos ao Conselho Curador do FGTS e ao INSS - Remessa de cópia da Decisão, Relatório e Voto ao responsável - Arquivamento dos autos.

(...)

Decisão O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

(...)

2. responder ao responsável que as empresas estatais prestadoras de serviço público essencial sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública, ou, se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas;"(GRIFONOSSO)


 

Carlos Henrique Meneghel de Almeida
Gerente de Gestão de Contratos e Convênios
Secretaria de Estado de Gestão e Recursos
Humanos –SEGER

 


[1] PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres apud COELHO MOTTA, Carlos Pinto. Eficácia nas Licitações e Contratos. 12ª ed. – Belo Horizonte, Del Rey, 2011

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